CSJ sentencia 138 de 1990

Corte Suprema de Justicia

Sentencia No. 138 de 1990

I. Consideraciones de la Corte

A. Competencia

Por tratarse de un decreto expedido con base en las facultades otorgadas al Presidente de la República en virtud del artículo 121 de la Constitución Nacional, esta Corporación es competente para decidir definitivamente sobre su constitucionalidad de acuerdo con lo previsto por el parágrafo del artículo citado, en concordancia con el artículo 214 del Estatuto Fundamental.

No comparte la Corte la tesis del señor Procurador, según la cual debería declararse inhibida para estudiar el Decreto 1926 de 1990, por tratarse de un acto político derivado de un mandato de la misma naturaleza otorgado por el Pueblo el pasado 27 de mayo.

Si bien, en sentencia de mayo 24 del presente año se afirmo que con la votación que pudiese producirse en favor de la convocatoria de una Asamblea Constitucional, se confería un mandato político, también es cierto que el mecanismo utilizado para permitir la manifestación popular que convoque la Asamblea, es un decreto de Estado de Sitio, cuyo control le corresponde a la Corte según las normás citadas. Obsérvese que la disposición citada en el Decreto que se revisa es la del artículo 121 de la Carta y no el eventual fundamento que se podría encontrar en la clara manifestación de la voluntad popular, expresada en la votación del 27 de mayo y contabilizada en virtud de la orden contenida en el Decreto 927 de 1990, declarado constitucional en su oportunidad por esta Corporación.

B. Aspectos formales

El Decreto sub examine lleva la firma del Presidente y de todos sus Ministros, tal como lo ordena la Constitución Nacional, y produce efectos temporales “mientras subsista turbado el orden publico”, por lo que cumple con los requisitos formales que la Carta impone a este tipo de actos.

C. Conexidad

Las indudables similaridades que existen entre este decreto y el 927 de mayo 3 llegan hasta el punto de hacer predicables de el los motivos de conexidad que con respecto al último encontró la Corte en su sentencia de mayo 24.

Así, la Corte expresó que el fortalecimiento de las instituciones políticas fundamentales era necesario para hacer frente a las muy diversas formás de ataque a que se viene sometiendo la paz publica y que así lo había entendido la opinión nacional hasta convertirse en este punto en un “clamor popular” que tenia significación política; a este respecto dijo también: “Este movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armás en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de dicha Asamblea”.

La Corte enfatizo su punto de vista mediante este interrogante:

¿Como se puede afirmar la falta de conexidad de una medida de carácter extraordinario que en una sociedad en crisis pretenda facilitar la expresión de la voluntad popular en asunto de tanta monta como su régimen institucional, cuya legitimidad proviene precisamente del respaldo de esa voluntad?

Hay, pues, conexidad suficiente entre esta medida y la recuperación del orden publico turbado.

Si bien el Decreto 1926 de 1990, considerado en su conjunto, tiene conexidad con los motivos que determinaron la declaratoria del estado de sitio, carecen de ella algunos de los puntos consignados en el temario del acuerdo de las fuerzas políticas celebrado el 2 de agosto de 1990, ampliado por el del 23 de agosto del mismo año como los contenidos en los numerales 1.4 y 1.6, punto 2, en la parte que dice: “instituir mecanismos de control sobre los decretos-ley que se expidan en ejercicio de facultades extraordinarias”, pues no advierte la Corte que esta función a ella atribuida en el artículo 214, ordinal 2° ni su ejercicio por ella sean motivo de perturbación del orden publico. Sobre este tema conviene agregar también que la Corte tiene competencia para revisar tanto la parte resolutiva como la motiva para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que expida el Gobierno Nacional durante el estado de sitio, máxime en casos como el presente, cuando ella esta íntimamente vinculada con la parte resolutiva del decreto; en efecto el artículo 2° del Decreto 1926 de 1990, al señalar el texto de las papeletas en favor y en contra de la convocatoria de la Asamblea Constitucional, expresamente dice que ella estará regulada por lo establecido en el Acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990. De lo contrario, le bastaría al gobierno incluir en los considerandos puntos esenciales del decreto para evadir su control constitucional por la Corte Suprema de Justicia, haciendo nugatoria la perentoria disposición del parágrafo del artículo 121 de la Carta Fundamental que lo exige, como salvaguardia mínima del orden institucional y de los derechos ciudadanos. Ya es mucho que a las muy amplias facultades ordinarias del Ejecutivo, características de nuestro régimen presidencialista, se agreguen las de legislador de excepción que le otorga el citado artículo 121 en las circunstancias espacialísimás que el prevé, como para dejar estas últimás sin control alguno.

Al estudiar el Decreto 927 de 1990, la Corte encontró, con argumentos perfectamente validos en el asunto que se analiza y con circunstancias materiales que no han variado sustancialmente, que la autorización que el Gobierno hace para que la organización electoral contabilice los votos que se puedan presentar por la convocatoria de una Asamblea Constitucional es una medida que encuentra relación de conexidad con los hechos generadores de la perturbación que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Sitio.

Esta afirmación encuentra su sustento en las manifestaciones de violencia que continuamente azotan al país, en la ineficacia de las instituciones para enfrentar esas situaciones, en la necesidad de “rediseñar” dichas instituciones para ponerlas acordes con los tiempos modernos, en la decisión de la voluntad popular mayoritariamente expresada el pasado 27 de mayo en favor de la posibilidad de convocar una Asamblea Constitucional y –sobre todo– en el fundamento de legitimidad que debe tener la organización política.

Dicho concepto lleva implícito igualmente el reconocimiento de la evolución del derecho constitucional y del papel de las constituciones en el mundo moderno. Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio del poder, de atribuir competencias, también es cierto que hoy se le agrega la de integrar los diversos grupos sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se conviene en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden publico, la consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que dicho concepto implica, como fin ultimo de la organización estatal.

El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden constitucional, permitiendo que por los cauces institucionales se introduzcan en la Carta las modificaciones necesarias para que en ella se sienta reflejada la sociedad.

D. El artículo 218 de la Constitución

1. Texto del artículo:

“Artículo 218. La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, solo podrá ser reformada por un acto legislativo discutido primeramente y aprobado por el Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el gobierno, para su examen definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por ésta nuevamente debatido, y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada cámara. Si el gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso”.

3. Texto del artículo 13 del Plebiscito del 1° de diciembre de 1957.

“En adelante las reformás constitucionales solo podrán hacerse por el Congreso, en la forma establecida por el artículo 218 de la Constitución”.

Puede el derecho visualizarse desde dos perspectivas: la lógica y la antológica. La primera lo muestra como un conjunto de normás, es decir, de juicios hipotéticos que imputan una cierta consecuencia a un antecedente, a través del “deber ser”, para usar la terminología kelseniana, “si es A debe ser B”; dichas normás se vinculan entre si en cuanto la de inferior jerarquía se creo conforme a la de superior jerarquía, es la llamada “teoría de los grados del derecho” o de la “pirámide jurídica”, también debida al filosofo vienés. Tiene el defecto fundamental de que no puede dar respuesta adecuada a la pregunta sobre por que vale la norma de grado superior, es decir la Constitución. Para algunos dicha validez proviene de una norma de derecho internacional (Von Verdross); para otros, como uno de lo ponentes, es una norma de derecho natural. Kelsen se coloca en una difícil situación pues al apelar al concepto de eficacia, introduce un elemento del mundo del ser, lo cual contraria la pureza metodológica que quiso lograr con su “teoría Pura del Derecho”, aunque trate de salvar esa obvia critica hablando de una norma fundamental como presupuesto gnoseológico del orden jurídico y describiendo la relación entre validez y eficacia como la “tensión entre el ‘deber’ y el ‘ser”’. A este respecto conviene transcribir algunas ideas de su obra más reciente:

“Por Ultimo llegamos a alguna constitución que es históricamente la primera y que fue establecida por un usurpador individual o por alguna clase de asamblea. La validez de esta primera constitución es el último presupuesto, el postulado final del cual depende la validez de todas las normás de nuestro orden legal... El documento que contiene la primera constitución es una constitución real, una norma obligatoria solamente bajo la condición de que la norma básica se presupone ser valida... La respuesta podría ser que los autores de la primera constitución tenían poder derivado de Dios... Cada jurista presumirá que el orden antiguo –al cual no corresponde ya ninguna realidad política– ha cesado de ser valido, y que todas las normás que son validas dentro del nuevo orden, reciben su validez exclusivamente de la nueva constitución. Síguese de aquí, de este punto de vista jurídico, que las normás del viejo orden no pueden reconocerse más como normás validas... Tan solo el fenómeno de la revolución muestra claramente el significado de la norma básica... Si tratamos de hacer explicita la presuposición sobre la cual descansan estas consideraciones jurídicas, encontramos que las normás del viejo orden se miran como carentes de validez porque en conjunto, ha perdido su eficacia... La eficacia de todo el orden legal es una condición necesaria para la validez de cada una de las normás de dicho orden”.

“Una conditio sine qua non, pero no una conditio per quam... El principio de legitimidad esta restringido por el principio de efectividad... La norma básica de un orden legal nacional no es producto arbitrario de la imaginación jurídica. Su contenido esta determinado por hechos. La función de la norma básica consiste en hacer posible la interpretación normativa de ciertos hechos, y ello significa la interpretación de hechos como la creación y aplicación de normás validas... Por lo tanto un orden normativo pierde su validez cuando la realidad no corresponde ya a el, por lo menos en cierto grado. La validez de un orden legal depende así de su conformidad con la realidad, de su eficacia. La relación que existe entre la validez y la eficacia de un orden legal —es, por así decirlo, la tensión entre el deber ‘y el ser’— puede determinarse solamente por niveles máximos y mínimos... La eficacia del derecho pertenece al ámbito de la realidad y se llama frecuentemente el poder del derecho. Si sustituimos eficacia por poder, entonces el problema de validez y eficacia se transforma en el problema más común de ‘derecho capacidad’. Y entonces la solución aquí presentada se convierte tan solo en la expresión precisa del truismo según el cual aunque el derecho en sentido objetivo no puede existir sin poder, sin embargo, dicho derecho y poder, derecho subjetivo y capacidad, no son lo mismo”. (Kelsen, Hans, teoría General del Derecho y del Estado’, Harvard University Press, Cambridge, Mássachusetts, 1949, pp. 115 a 121).

Pero el asunto es de mayor calado: El derecho no pertenece al ámbito de lo lógico ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normás. Su ser ontológico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normás jurídicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad (Vid. Del Vecchio, Giorgio y Recasens-Siches, Luis, “Filosofía del Derecho”, Unión Tipográfica y Editorial Hispano Americana-UTHEA, tomo I, México, 1946, pp. 153-155).

Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra constitución, que conforme dice la Sentencia numero 31 de mayo 19 de 1988 (MM. PP. doctores Hernando Gómez Otalora y Jaime Sanín Greiffenstein) proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones.

Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y 13 del plebiscito del 1° de diciembre de 1957 si no tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado decreto llevara necesariamente a la anhelada paz, no puede la Corte cerrar esa posibilidad.

E. El Constituyente Primario

Según principios generalmente aceptados en derecho constitucional, tres son los elementos que configuran un Estado: el territorio o “país”, el pueblo que lo habita o “nación” y el orden jurídico que lo organiza.

A la “nación” se refiere el artículo 2° de la Carta fundamental así:

“La soberanía reside esencial y exclusivamente en la nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitución establece.”

Para precisar con exactitud el alcance de la disposición transcrita se analizo exhaustivamente la obra “Derecho Publico Interno de Colombia” de don Jose Maria Samper, una de las figuras más destacadas del Consejo Nacional de Delegatarios, que redactó las bases de la Constitución de 1886, algunos de cuyos apartes se transcriben a continuación:

“En toda nación, si esta existe en realidad, sobre todo, en el concierto internacional, la soberanía es una e indivisible. Cualquiera división que se haga, en la forma, no es de la soberanía (supremo poder o autoridad), sino meramente de su ejercicio. Si la soberanía, como principio vital colectivo, es propia de la nación, no puede haber dentro de ésta otros soberanos, so pena de anularse el principio. Esta es la verdad que la Constitución de 1886 ha restablecido”.

“Pero no creyeron los constituyentes que bastaba a determinar la base fundamental de la republica en el artículo 1°. ¿Por que? Porque al definir la nación, era necesario proclamar su soberanía, e importaba determinar la verdadera residencia de este principio de autoridad”.

“En efecto, si la nación es un compuesto de cuatro elementos necesarios, la idea misma de su existencia es inseparable de otra idea sintética: la de su soberanía. No se concibe el objeto de una nación, ni la razón de ser de su existencia, sin su soberanía, dado que esta soberanía es la autoridad moral al propio tiempo que la efectividad del poder con que cada nación dispone de su suerte y figura, de igual a igual, en el concierto de todos los Estados constituidos o nacionalidades organizadas en que esta dividido el mundo civilizado”.

“Si, pues, la soberanía es el principio fundamental, en orden a lo político (cosa de todos o muchos) era necesario, después de proclamar la existencia, el nombre y la forma general de la nación, proclamar también su soberanía, como principio esencial, y determinar su residencia. Esta determinación, hecha por el artículo 2°, es la confirmación explicita del 1°. Si la soberanía colombiana reside esencial y exclusivamente en la nación, en toda ella, y de ella emanan los poderes públicos, es patente la unidad nacional: la soberanía es así única, indivisible, tan absoluta cuanto es o puede serlo la existencia de la nación; ninguna otra soberanía puede serle contrapuesta, dentro de la nación; ella es el todo y lo contiene todo para Colombia, y ningún poder publico será legitimo ni reconocido, si no emana de esa única soberanía. Su consecuencia necesaria es la unidad de esos poderes públicos, no obstante su separación de formás y de modo de obrar”. (Op. cit., Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, tomo II, pp. 12-13).

Así pues, la nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del cual emanan los poderes constituidos o derivados. No simplemente la personificación de la Republica unitaria que sucedió a los Estados soberanos de la Constitución de Rió Negro (1863) pues para ello bastaba el artículo 1° de la Carta, conforme al cual “la nación colombiana se reconstituye en forma de republica unitaria”.

Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba. De lo contrario, se llegaría a muchos absurdos: el primero de ellos que la reforma Constitucional de 1957 no vale por haber sido fruto de un plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886 por no haberse sujetado a los dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución de Rió Negro (1863) para modificarla.

F. Limites del poder Constituyente Primario

Siendo la nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no puede tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos. Así lo ha sostenido la Corte en dos fallos relativos al plebiscito del 1° de diciembre de 1957:

El primero de ellos fue el de noviembre 28 de 1957 (M.P. doctor Guillermo Hernández Peñaloza), en dos de cuyos apartes se lee:

“… porque si se da alguna virtualidad jurídica a los hechos revolucionarios es por descansar en la voluntad de la Nación.

“…………

“El derecho para convocar al pueblo para que apruebe o impruebe la reforma no lo deriva propiamente de todas las normás consignadas en la Carta, sino del poder mismo de la revolución, del estado de necesidad en que ésta se halla de hacer tal reforma, y del ejercicio de la soberanía latente en el pueblo como voluntad constituyente, o sea la que denominan los expositores, el momento del pueblo constituyente”. (Sentencia de noviembre 28 de 1957. M.P., doctor Guillermo Hernández Peñaloza, G.J. tomo 86, números 2188, 2189 y 2190, p. 431).

Más recientemente, en la Sentencia numero 54 de 9 de junio de 1987 (M.P. doctor Hernando Gómez Otalora), se lee:

“Cuando la nación, en ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide pronunciarse sobre el estatuto constitucional que habrá de regir sus destinos, no esta ni puede estar sometida a la normatividad jurídica que antecede a su decisión. El acto constituyente primario es en tal sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo ámbito de acción por su misma naturaleza, escapa a cualquier delimitación establecida por el orden jurídico anterior y, por ende, se sustrae también a todo tipo de juicio que pretenda compararlo con los preceptor de ese orden”.

G. Limites impuestos por el constituyente primario en las elecciones del 9 de diciembre

El artículo primero ordena a la organización electoral adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional. El artículo segundo establece el contenido de las papeletas que se contabilizaran y los artículos siguientes establecen disposiciones de mecánica electoral, normás todas estas que adicionan las electorales actualmente vigentes.

En sentencia del 24 de mayo de 1990, la Corte encontró que dichas disposiciones no violaban precepto constitucional alguno.

Las tarjetas depositadas en las elecciones del 27 de mayo de 1990 contenían limitaciones al poder del propio constituyente primario por el texto mismo de ellas, según puede apreciarse del citado artículo, que se transcribe a continuación:

“Para fortalecer la democracia participativa, ¿vota por la convocatoria de una Asamblea Constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la Nación, integrada democrática y popularmente para reformar la Constitución política de Colombia?

SI NO”.

En síntesis, la Asamblea Constitucional tenia como función reformar la Constitución política de la Nación a fin de fortalecer la democracia participativa, en ella deberían tener representación las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación, y debería integrarse democrática y popularmente.

La medula de tales limitaciones seria pues el fortalecimiento del sistema democrático-participativo, a través de un mecanismo representativo. Conviene, por lo tanto adentrarse en la noción de democracia-participativa e indagar si esa finalidad última es congruente con el carácter representativo que se da a la propia Asamblea.

La democracia es una forma de gobierno en la cual la Nación adopta las decisiones, en oposición a otras, como la monarquía, en la cual una persona, llámese rey, emperador o de cualquier otra manera, es quien las toma.

La democracia puede ser directa o indirecta. En la primera actúa toda la nación; en la segunda, representantes de ella. La primera es práctica cuando el número de los miembros de la asamblea es reducido, pero ciertamente no se acomoda a Estados como Colombia, con una población de 30 millones de habitantes, aproximadamente.

Por lo tanto, debe entenderse que la “democracia” a la cual aludió el constituyente primario, es la indirecta y que el término “participativa” alude a que esta efectivamente represente a la nación, por ejemplo, perfeccionando el sistema de votación, el funcionamiento del Congreso y la accesibilidad a este por parte de los ciudadanos. Tal interpretación, por lo demás, se ajusta al carácter representativo que el propio constituyente primario quiso darle a la Asamblea Constitucional.

No escapa a la Corte la trascendencia y alcance de la decisión que ahora profiere y los riesgos que algunos señalan en forma premonitoria; pero también considera que dentro de la tradición política y jurídica de la Republica que arranca desde los albores de la Independencia, existe un plexo de convicciones y principios que legitiman la validez del sistema democrático y que de seguro obligaran a los ciudadanos a proceder con la más elevada responsabilidad, y a la Asamblea Nacional Constitucional a interpretar las necesidades y esperanzas de la Nación que tiene derecho a buscar nuevos caminos que garanticen un mejor proyecto de vida de normal convivencia, paz, libertad y justicia social.

Como se ha comprobado históricamente el Constituyente no decide en el vació sino que recoge sus soluciones en lo que ha sido, lo que es y lo que debe ser la Nación en una interpretación racional y responsable de su destino jurídico, político, económico y social.

Es un dato más que se ha proyectado tanto en la historia de Colombia como en la de otras naciones, que cuando las instituciones adoptan sistemás demásiado rígidos para su reforma, surgen crisis y perturbaciones que pueden poner en grave peligro los valores fundamentales de la convivencia y el sistema republicano y democrático. Por eso es preciso proceder con toda diligencia y previsión a interpretar los anhelos de cambio y renovación de las instituciones que ha expresado el pueblo, primero informalmente y luego el 27 de mayo en forma legitima y avalada por la propia Sentencia numero 59 de 24 de mayo de 1990 de la Corte Suprema de Justicia.

En pocas pero trascendentes palabras, el Poder Constituyente Primario, representa una potencia moral y política de última instancia, capaz, aun en las horas de mayor tiniebla, de fijar el curso histórico del Estado, insurgiendo como tal con toda su esencia y vigor creativos. Por esto mismo, sabe abrir canales obstruidos de expresión, o establecer los que le han sido negados, o, en fin, convertir en eficaz un sistema inidóneo que, por factores diversos, ha llegado a perder vitalidad y aceptación.

H. Otras limitaciones impuestas por el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990

El Decreto sub examine contiene limitaciones adiciónales a las que se impuso el propio constituyente primario, contenidas en los acuerdos de las fuerzas políticas del 2 y del 23 de agosto de 1990, especialmente un temario limitativo que, por las razones expuestas, deberá declararse inconstitucional.

En efecto, por cuanto la Asamblea Nacional Constitucional que será conformada por el pueblo como Constituyente Primario en las elecciones que se convocan para el próximo 9 de diciembre no puede ser limitada en su competencia, como lo señala el Decreto 1926 de 1990, la Corte procederá a declarar como inexequibles todas aquellas limitaciones que en la parte motiva y en la parte resolutiva implican restricción al ejercicio pleno de su soberanía. Entre ellas, particularmente, las referentes al temario acordado por las fuerzas políticas; las que contienen el numeral 4° de las bases del Acuerdo político; las del numeral 15 de las mismás que facultan a la Corte para revisar los actos del constituyente primario y las demás expresiones que tienen igual o similar alcance.

Especialmente se declararan contrarias a la Carta las limitaciones que aparecen en el texto de la papeleta del voto afirmativo o negativo a que se refiere el artículo 2° del Decreto.

Conviene añadir que, desde luego, no todas las cláusulas de los acuerdos políticos limitan indebidamente al constituyente primario, sino que por el contrario, tienden a asegurar la independencia y dedicación que los miembros de la Asamblea Constitucional deben tener para el éxito de esta, como el régimen de inhabilidades presentes y futuras, consagradas en los puntos 9 y 12.

En cuanto a las inhabilidades actuales y futuras advierte la Corte que no contrarían la Carta y por lo tanto se consideran exequibles, no solo por razones jurídicas sino también de orden político y de ética administrativa.

La Asamblea Nacional Constitucional debe estar integrada por personas que no mantengan vinculo alguno con el Estado, y especialmente en el campo de las corporaciones publicas, Senado, Cámara de Representantes, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales, Consejos Intendenciales y Comisariales para que ejerzan sus funciones con plena autonomía, desinterés y responsabilidad.

Así, surge de textos claros del Decreto y de su interpretación integral y teleológica, por cuanto no se quiere acumular en unas mismás personas o entidades funciones tan distintas y concentradas, que llegan hasta el punto de ser incompatibles y que históricamente son las que han llevado al país a buscar este mecanismo alternativo y extremo de Reforma Constitucional.

Agrega la Corte que la efectividad de dichas inhabilidades esta asegurada por el artículo 11 del decreto en revisión, conforme al cual “la Sala Electoral del Consejo de Estado, con sujeción a los tramites establecidos para los procesos electorales, conocerá privativamente y en única instancia de las impugnaciones que se le presenten con fundamento en las inhabilidades y en las demás causales de nulidad previstas en la Constitución política vigente y en la ley”, norma que no fue declarada inexequible, por no contrariar ningún texto de la Carta.

I. Contravención del artículo 16 de la Carta

Aparte de las indebidas limitaciones al constituyente primario, encuentra también la Corte que la parte del artículo 8° que dice: “Establécese como mecanismo alternativo del requisito anterior, la constitución de una caución o garantía de seriedad por un valor equivalente a cinco millones de pesos ($5.000.000.00), la cual podrá consistir en fianza otorgada en favor del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil por una institución bancaria o una compañía de seguros debidamente facultadas para operar en el territorio nacional. Así mismo, podrá hacerse un depósito de dinero efectivo en el Banco Popular en favor de la misma entidad mencionada. En caso de que la lista de candidatos no obtenga, a lo menos, una votación igual al veinte por ciento (20%) del cuociente nacional, el representante legal del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil hará efectiva la garantía. El producto de la misma se destinara al objeto previsto legalmente por el Fondo” es contrario el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y por tanto deberá declararse inexequible.

J. Imposibilidad de inhibirse

El señor Procurador General de la Nación, al igual que algunos impugnadores del Decreto sugieren que la Corte se inhiba de pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto 1926 en atención al poder ilimitado del constituyente primario, al cual se refine) ya la Corporación en el punto 6 de estas consideraciones. Es cierto que en las sentencias citadas en este punto la Corte se inhibió, pero no puede hacerlo en el presente caso, por no hallarse frente a una demanda de inconstitucionalidad sino de la revisión oficiosa o forzosa de un decreto expedido en desarrollo del estado de sitio. En efecto, el parágrafo del artículo 121 de la Carta fundamental dispone:

“El gobierno enviara a la Corte Suprema de Justicia el día siguiente a su expedición, los decretos legislativos que dicte en use de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Suprema de Justicia aprehenderá inmediatamente de oficio su conocimiento”.

No puede la Corte evadir tan perentorio mandato, inspirado en muy, sanas razones: el Ejecutivo tiene amplísimos poderes en un régimen presidencialista como el Colombiano. Ya es mucho que, en las situaciones excepcionalísimás del artículo 121, se le otorguen además funciones legislativas, como para dejarlas sin control alguno.

K. El Decreto Legislativo

a) Estructura. El Decreto Legislativo 1926 de 24 de agosto de 1990 tiene una muy peculiar estructura que dificulta su revisión, de una parte incluye en su parte motiva el acuerdo de las fuerzas políticas de agosto 2 de 1990, complementado por el del día 23 del mismo mes y ano; de otra parte, dicho acuerdo esta constituido por dos partes, claramente diferenciables; una que se refiere a la convocación del constituyente primario y a la integración y organización de la Asamblea Nacional Constitucional (puntos 1 a 22, págs. 5 a 13 del Decreto) y un temario (págs. 13 a 36 del Decreto); a lo cual se agrega que el mencionado Acuerdo incluye, en algunos fragmentos, verdaderas normás jurídicas, propias de la parte resolutiva; finalmente, esta última incorpora el antedicho acuerdo en el artículo segundo, al establecer el contenido de las papeletas, afirmativa y negativa, que contabilizara la Organización Electoral (artículo 2°); además el Decreto exhibe otras peculiaridades que no es dable omitir para comprender el alcance de la decisión de la Corte. No podía el insertar en la parte resolutiva toda la estructura de la Asamblea propuesta, porque entonces la misma, que condensaba la forma del voto del sufragante, tendría una extensión absurda y una ininteligibilidad manifiesta. En ella se trataba, precisamente, de afirmar o negar su convocatoria por el pueblo y señalar por nombre propio a quien debía integrarla; el resto de la reglamentación se establecía en sección distinta, pero con igual poder vinculante. La Corte, por esto, ha señalado concretamente las partes estimadas como inconstitucionales, entendiéndose entonces que las no excluidas en esta especifica forma, hállense donde se hallen, tómense como parte considerativa o no, mantienen su vigencia e imperio y deben acatarse como normativas;

b) Fortalecimiento de las instituciones. Para disipar el temor de que el Decreto pueda dar lugar al debilitamiento de nuestras instituciones, cabe recordar el siguiente punto de sus consideraciones: “Que es urgente crear las bases de un fortalecimiento institucional, el cual pone de presente que su finalidad es el fortalecimiento institucional”, y que la Asamblea Nacional Constitucional debe perseguir igual objetivo;

c) La expedición del decreto que se revisa fue motivada por las espacialísimás circunstancias que vive la nación, de allí que si en el futuro se llega a expedir un estatuto análogo, la Corte examinara con todo cuidado y prudencia la situación nacional reinante en ese momento. Tal eventualidad será más remota, en la medida en que la Asamblea Nacional Constitucional, en su soberanía, consagre en el artículo 218 de la Carta, al lado de los actos legislativos, de tan engorrosa tramitación, otros mecanismos de reforma de la Constitución, como los prohijados por anteriores gobiernos o los que rigen a nivel municipal;

d) Presunta violación del artículo 15 de la Constitución. No comparte la Corte el criterio de quienes ven en los requisitos para ser miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, señalados en el punto 9 del Acuerdo político, una violación del artículo 15 de la Carta Fundamental, conforme al cual “la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa, indispensable para elegir y ser elegido”, de donde deducen que no estando señaladas en la Constitución las condiciones para ser miembros de la Asamblea Nacional Constitucional, como si lo están para ser Presidente de la Republica, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Representante, Senador, etc., deviene inconstitucional.

En primer término, el artículo 15 que ellos citan no dice que la única condición para ser elegido sea la ciudadanía; en segundo lugar, el artículo 180 con que concluye el titulo XVIII - “elecciones” de la Constitución Nacional, preceptúa: “La ley determinara lo demás concerniente a elecciones y escrutinios”. Como no le es dable al interprete distinguir donde la ley no distingue, resulta injurídico limitar esta disposición a lo meramente adjetivo o procedimental. Por ello juzga la Corte que bien puede la ley —y un decreto legislativo lo es en sentido material— señalar las condiciones para ser miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, al no estar ellas señaladas en la Carta;

e) El carácter permanente que tendrán las normás que expida la Asamblea Nacional Constitucional puede conducir al equivoco de que el Decreto Legislativo que se examina viola el inciso 7° del artículo 121 Constitucional, conforme al cual los decretos legislativos dejaran de regir cuando se levante el estado de sitio;

f) Otras normás del decreto no violan ningún precepto constitucional, por lo cual a ellos no se extiende la inexequibilidad y por lo tanto continúan en pleno vigor, especialmente las relativas a la convocación, integración y organización de la Asamblea Nacional Constitucional;

g) El Decreto tiene sus especiales características, pues no esta reformando la Constitución, la reforma va a surgir de las votaciones del 9 de diciembre cuando se manifieste el Constituyente Primario y procede a formar la Asamblea Nacional Constitucional, Corporación que será la que realice la Reforma Constitucional a que se refiere la Sentencia numero 59 de 24 de mayo de 1990.

Así lo dijo esta providencia:

“Le corresponde al Presidente, acorde con la etiología de los regimenes políticos de América Latina, ser impulsor de la acción del Gobierno, clara y legítimamente utilizada en el presente caso para permitir registrar la expresión de la voluntad popular, acerca de la posibilidad de integración de una Asamblea Constitucional para fortalecer la democracia participativa y en la cual estén representadas las fuerzas sociales, políticas y regionales de la Nación”.

“Esta situación no se ve disminuida sino acrecentada por las extraordinarias circunstancias del Estado de Sitio para buscar ante todo el restablecimiento del orden publico”. (Sentencia del 24 de mayo de 1990).

L. Otras consideraciones

a) El control constitucional podrá surgir con las modalidades, características y requisitos que la Asamblea Nacional Constitucional considere y disponga, en ejercicio de su soberanía;

b) Desde luego, la Corte ha de buscar armonía entre los distintos textos constitucionales. En el caso concreto, entre los artículos 2° y 218. Ella surge si se interpreta este ultimo como un mandato al constituyente secundario –Congreso Nacional– sobre la forma como debe tramitar los Actos Legislativos, en tanto que el primero se refiere al constituyente primario, según ya se expreso;

c) Sobre este particular la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada:

“El Congreso, como destinatario del poder de reforma constitucional, derivado del constituyente primario, tiene plena capacidad para expedir Actos Legislativos reformatorios de la Constitución. Pero no puede reformarla para modificar el contenido y alcance de su propia competencia. Reformar la Constitución directamente no es lo mismo que instituir un órgano no constituyente. Solo el constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle el poder de reforma. Atribuir competencias es de la esencia del poder constituyente primario”. (Las subrayas no son del texto). (Sentencia de 5 de mayo de 1978. Sala Plena, Corte Suprema de Justicia).

Finalmente la Corte en Sentencia de 24 de mayo de 1990 afirmo:

“En fin, el decreto que se revisa, por una parte ordena a la organización electoral que contabilice los votos sobre la posibilidad de integrar la Asamblea Constitucional, para reformar la Constitución, y por otra hace una invocación al pueblo para que se manifieste sobre la posibilidad de convocar una Asamblea Constitucional, lo cual constituye un hecho político que traduce un verdadero mandato de igual naturaleza y sobre el cual la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad”.

“Por esta razón, la Corporación no ve la necesidad de adentrarse en analizar las competencias del constituyente primario y el alcance de las mismás. En este sentido lo dicho no se contrapone ni desconoce el artículo 218 de la Constitución Nacional, preceptiva que se refiere al constituyente secundario y que es otra hipótesis jurídica”.

d) Advierte la Corte que los actuales periodos de los funcionarios mencionados en el punto 9, a) del Acuerdo político, incluido en la parte considerativa del Decreto 1926 de 1990, no podrán ser afectados, pues de lo contrario carecerían de sentido las inhabilidades futuras y la coincidencia de ellas con los años electorales allí señalados.

II. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia –Sala Plena–, previa ponencia de la Sala Constitucional y oído el concepto fiscal,

Resuelve:

DECLARAR CONSTITUCIONAL el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990, “por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público”, con excepción de lo siguiente:

1. Del Acuerdo político incorporado el citado Decreto y llevado a su parte motiva se declaran inconstitucionales los siguientes apartes:

1.1. Del párrafo 13, la siguiente frase: “... y el temario que implica el limite de su competencia”.

1.2. Del numeral 2, la siguiente frase: “... y el temario que implica el limite de su competencia”.

1.3. El numeral 4, que dice: “La Asamblea no podrá estudiar asuntos diferentes a los mencionados en el temario aprobado por el pueblo y particularmente no podrá modificar el periodo de los elegidos este año las materias que afecten los compromisos adquiridos por el Estado colombiano en virtud de tratados internacionales y el sistema republicano de gobierno.”

1.4. Del numeral 15, la parte que dice: “Una vez aprobado por la Asamblea dicho texto será enviado a la Corte Suprema de Justicia, para que ésta decida si la reforma, en todo o en parte fue expedida conforme al temario aprobado por los ciudadanos en la votación del 9 de diciembre de 1990. Además, el reglamento señalara expresamente los requisitos de procedimiento cuyo cumplimiento también será objeto de control constitucional por parte de la Corte”.

1.5. Del considerando, todo el temario, desde donde dice: Que, del mismo, con sujeción al texto aprobado por la mayoría de los colombianos en los pasados comicios, es necesario que el pueblo fije un temario al cual se limite la competencia... Hasta el numeral 10.5, inclusive, y que dice: “Posibilidad de establecer mecanismos alternos de control fiscal en todos los niveles de la administración”.

2. De la parte resolutiva del mencionado Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990, se DECLARA INCONSTITUCIONAL 10 siguiente:

2.1. Del artículo 2°, inciso 2°, la parte que dice: “... la cual estará regulada por lo establecido en el acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990. Su competencia estará limitada a lo previsto en dicho acuerdo”.

Del artículo 2°, inciso 3°, la parte que dice: “... regulada por lo establecido en el acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990”.

2.2. Del artículo 8°, el inciso 2° que dice: “Establécese como mecanismo alternativo del requisito anterior, la constitución de una caución o garantía de seriedad por un valor equivalente a cinco millones de pesos ($5.000.000.00), la cual podrá consistir en fianza otorgada en favor del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil por una institución bancaria o una compañía de seguros debidamente facultadas para operar en el territorio nacional. así mismo, podrá hacerse un depósito de dinero efectivo en el Banco Popular en favor de la misma entidad mencionada. En caso de que la lista de candidatos no obtenga, a lo menos, una votación igual al veinte por ciento (20%) del cuociente nacional, el representante legal del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil hará efectiva la garantía. El producto de la misma se destinará al objeto previsto legalmente por el Fondo”.

2.3 Del artículo 9°, la siguiente frase: “... o al de caución o garantía de seriedad, según el caso...”.

2.4 Del artículo 11, la siguiente frase: “... previstas en el acuerdo político sobre Asamblea Constitucional que adopte la ciudadanía el 9 de diciembre...”.

2.5 Del artículo 12, la siguiente frase: “... o en la constitución de la de caución o garantía de seriedad...”.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

SALVAMENTO DE VOTO

En una primera parte de nuestro salvamento haremos alusión al fallo, especialmente en cuanto a su errónea fundamentación y también a las incoherencias que contiene y vacíos que deja aun dentro de sus propios conceptos y principios.

En una segunda parte diremos como debió decidirse el asunto y por que motivos.

Primera Parte

Entonces, aparte de las razones positivas que en nuestra opinión han debido inspirar una solución contraria, las cuales consignaremos espaciadamente más adelante tomándolas de su formulación en el proyecto de fallo desestimado por mayoría, disentimos de la resolución contenida en la sentencia y de sus motivaciones porque juzgamos que a través de ellas la jurisprudencia constitucional quebranta gravemente el Estado de Derecho al desvirtuar la naturaleza de la misión que cumple la Corte cuando ejerce sus funciones de guardián de la constitucionalidad de los instrumentos legislativos, al someter a serias amenazas la integridad de nuestro régimen constitucional, y al autorizar el desbordamiento del régimen de organización del poder publico en ramás separadas con funciones especializadas. Resumimos brevemente la razón de estas afirmaciones.

a) Al inspirarse en las razones políticas que fueron repetidamente mencionadas como único fundamento de su posición por los sostenedores de la constitucionalidad del Decreto 1926 en el curso del debate que precedió a la adopción del fallo, y abandonar, igual que se hizo durante la misma discusión, las consideraciones estrictamente jurídicas que con arreglo al recto sentido de las instituciones que nos rigen deben ser guía de las decisiones de la Corte, la sentencia deforma gravemente el sentido y la naturaleza de su misión como guardián de la constitucionalidad. En efecto, la función de control que esta atribuida al máximo tribunal es de índole estricta y exclusivamente jurídica, ya que ella solo pretende establecer la conformidad o inconformidad de una norma legislativa subordinada a la Constitución en cuanto régimen regulador de la producción del derecho con los preceptor de este ordenamiento en su carácter de normatividad superior que funda la legitimidad de todas las restantes.

El fenómeno del control tipifica una operación jurídica de perfiles inconfundibles, a la que es extraña la mera apreciación política como libre evaluación de los valores de oportunidad, de conveniencia, de utilidad, y todos los demás similares que puedan predicarse respecto de una norma sujeta a enjuiciamiento de constitucionalidad. Esos valores, trascendentales como son, constituyen el territorio propio del legislador. El órgano autor de la norma, en trance de construir esta, debe evaluar aquellos aplicando al efecto la discreción política que le reconoce y atribuye el ordenamiento constitucional, y en despliegue de esa discreción acuna los valores políticos en la forma que mejor sirve a los propósitos y a los fines que ha escogido cumplir. En suma, la elección de fines y de medios, y la consiguiente evaluación de su utilidad, dominio de la política en cuanto tal, esta reservada en principio al legislador, siempre, claro esta, que respete los principios y marcos que la Constitución señala, y siempre que se mantenga dentro del régimen de competencias que ella establece y cuyo acatamiento es la base de la validez de las normás creadas por los poderes que le están sometidos, que lo son todos los que pueblan el universo político.

Hoy ya no se cree que el Juez sea nada más que la boca de la Ley y se le reconoce una cierta función autónoma y especifica en la creación del derecho, lo cual es especialmente cierto tratándose de la jurisdicción constitucional en la que la labor interpretativa es amplia y la de aplicación es ubérrima, pero dentro de los limites de la juridicidad y de acuerdo con criterios objetivos e indisponibles.

Siendo ello así, el fallo falsea el contenido que el derecho atribuye a los de su especie y que la Corte no puede variar sin desnaturalizar su misión y por ello mismo deslegitimarla. En el caso concreto, el objeto del juicio de la Corte no podía ser, como lo entendió la mayoría, la determinación voluntarista de si la Asamblea Constitucional conviene al país por su aptitud para procurar el advenimiento de la paz o por otras razones, o si, por el contrario, los efectos de su eventual reunión son diversos de los que condujeron al legislador excepcional a convocarla, para decir en el primer caso, como en efecto se hizo, que esta sola circunstancia legitimaba el decreto y desautorizaba por si misma la aplicación de normás claras de la Carta política vigente que perdían así toda obligatoriedad como por arte de encantamiento. Colocadas las cosas en este terreno, que, se repite, en razón de su naturaleza es extraño a las consideraciones de la Corte, es dable coincidir en los juicios políticos que se formulen, sin que esa coincidencia conduzca a considerar exequible el decreto, pues las medidas que este contempla pueden ser convenientes y al mismo tiempo inconstitucionales. Sobre este supuesto se levanta todo el edificio de la jurisdicción constitucional, establecida, no para garantizar el acierto político de la legislación, sino su juridicidad. De hecho, como tuvimos ocasión de expresar durante el análisis cumplido en Sala Plena, nuestra opinión política personal puede o no ser favorable a la reunión de la Asamblea toda vez que podemos ver en ella o no un instrumento que puede ser apto para restablecer el “sentimiento constitucional” de los colombianos tan deteriorado en relación con el sistema institucional vigente por obra de la injusta campana de desprestigio que han adelantado contra ellas gobernantes y dirigentes: un proceso de fundación de una nueva institucionalidad puede aparecer útil, y acaso inevitable, para el propósito de anclar en la conciencia publica la certeza de estar regida nuestra sociedad por instituciones capaces de enmarcar digna y competentemente la existencia colectiva. Pero esa opinión personal, correspondiente al ámbito político, no puede trascender al ejercicio de la función judicial que esta orientada necesariamente por los criterios de índole diferente antes enunciados.

Surge de allí una razón de radical alejamiento respecto del fallo, fallo que es deforme si se le mira a la luz de lo que el ordenamiento jurídico quiere que Sean sus motivos, su disciplina y su desenlace, y deformante si se le mira a la luz de su proyección sobre el futuro de las instituciones políticas amenazadas en su virtud por el peligro de ver transmutada la jurisdicción constitucional en un ejercicio espurio de la función gubernamental activa que convertiría a la Corte en una “tercera cámara” –como previenen con alarma algunos tratadistas que abordan el estudio de esa función– o en el Órgano para el ejercicio del temido “gobierno de los jueces” no previsto ni consentido por nuestra Constitución. A esta última repugna tanto el vació de protección del ordenamiento jurídico que derivaría del abandono de la misión propia de la Corte, y que es misión que debe cumplirse y conservarse, tanto como el abuso en que consistiría su trascendencia a campos que corresponden a otros poderes. Por ello es de temer que en el abismo de los fallos políticos termine sepultada la jurisdicción constitucional que ellos hacen inviable, con desmedro de las instituciones de precaución y de control de la legitimidad que son imprescindibles en un Estado de Derecho;

b) Tememos estar en presencia de un retroceso de nuestro régimen institucional por la implantación de un nuevo periodo de expansión del estado de sitio más allí de los confines que la Constitución le señala. En dolorosos episodios del pasado el país probó los efectos devastadores que este instituto jurídico, concebido para proteger la existencia misma de la Constitución puesta en peligro por el estado de perturbación política, está llamado a tener sobre la legitimidad del sistema jurídico-político cuando se permite o se estimula su desbordamiento. El ímpetu propio de la excepcionalidad constitucional parece empujar siempre su ejercicio más allí de los limites que le competen, y de allí la necesidad de que todas las instituciones que conforman el régimen adopten una constante actitud de alerta para prevenir los excesos. La jurisdicción constitucional tiene esa función de control por vocación que la Carta le delinea. De ahí que, después de la atribución a la Corte en 1904 de la función de salvaguardar la constitucionalidad, hayan sido en buena parte responsabilidad suya los lapsos de extralimitación, que solo pudieron producirse bajo el auspicio de una jurisprudencia complaciente o indolente, y de ahí también que el retorno posterior a los cauces legítimos de la institución del estado de sitio haya sido igualmente, en apreciable medida, fruto del esfuerzo consciente y eficaz de la Corte para reconducirla a su perfil legitimo. Para este último efecto la jurisprudencia se valió de un evidente rigor en la exégesis constitucional y de instrumentos conceptuales bien identificados, a saber, la investigación de los requisitos intrínsecos de la validez de los decretos de estado de sitio, en particular el conocido con el nombre de conexidad. Este evalúa la constitucionalidad de las medidas que se expiden en desarrollo del régimen de excepción a la luz de su intima aptitud para responder a las causas de la alteración de la normalidad y opera por ello con la virtualidad de un freno interno. El mismo alcance disciplinario tuvo la reafirmación por los pronunciamientos judiciales de la inconmovible vigencia de la Constitución durante la del régimen de excepción.

Ahora bien, se transparenta en el fallo que motiva este voto disidente una nueva lasitud en la exigencia de incolumidad de la Constitución y se plasma en el la tendencia a degradar el rigor contencioso del requisito de conexidad a la categoría de una simple exigencia formal que se satisface con la mera conformidad literaria entre las motivaciones del decreto dictado en virtud del estado de sitio con las mencionadas, como razón de su establecimiento, en el decreto que lo implanta.

Este proceso conduce a una ampliación del alcance del estado de sitio nunca antes presentada en nuestro país ni siquiera en las épocas en que alcanzo su máximo contenido antes de la consolidación de la jurisdicción constitucional, en la guerra civil de comienzos del siglo y en el Quinquenio, ni en la de reforzamiento exagerado que la institución tuvo después como efecto de habérsele vinculado la infausta noción del orden publico económico como criterio de su ejercicio. Ahora, por virtud del ensanchamiento paroxístico que recibe de la sentencia que motiva estos comentarios, la institución del estado de sitio llega a permitir la introducción por su medio de reformás a la Constitución, lo que es tanto como franquear los propios limites conceptuales, abstractos del estado de sitio en cuanto hipótesis institucional creada para proveer a la defensa última de la efectividad de la Carta.

Cualquiera sea la naturaleza que se atribuya al régimen de excepción, su frontera insuperable, proveniente de su estatuto teleológico, es la integridad de la Constitución cuya efectividad se protege a través suyo, lo que excluye que el contenido de la Carta pueda recibir modificaciones por obra del mismo.

La sentencia es entonces censurable por el efecto de deslegitimación de las instituciones que suscita al promover un incremento injurídico de las facultades del estado de sitio en cuya virtud toda la Constitución queda desplazada en su vigencia efectiva y suplantada por la del régimen excepcional convertido por ello en el único con vocación para regular la existencia toda del Estado y la integridad de la vida política;

c) A partir del error inicial en que consisten los fallos nudamente políticos, la Corte asumió resueltamente la inspiración de su conducta en el voluntarismo que campea por toda la parte motiva del fallo.

El efecto de la anomalía es que la Corte, desplegando libérrimamente su voluntad, haya intentado convertir en mandatos jurídicos algunos aspectos del pacto político escogidos caprichosamente, negándole la misma condición a otros, en una operación de imposible alquimia jurídica. Con ello va más allí del decreto, pues este nunca pretendió por si mismo y en su propia virtud transmutar la naturaleza del pacto y escogió para reproducir ese resultado el recurso de someterlo a la refrendación del electorado, incorporándolo con este propósito al texto del voto que se emitirá el 9 de diciembre. Ahora bien, al declarar la inexequibilidad de la proposición “... la cual (Asamblea Constitucional) estará regulada por lo establecido en el Acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990. Su competencia estará limitada a lo previsto en dicho Acuerdo”, del artículo 2° del decreto, la Corte, retiro del contenido del voto popular referendario el efecto de conversión en norma jurídica de las previsiones del Pacto, que mientras no medie pronunciamiento popular tendrá naturaleza exclusivamente política. Pero a renglón seguido, en la parte motiva de la providencia, que, como es natural, carece de fuerza vinculante y sin que obre otra fuente de habilitación que su propio arbitrio, procedió a proclamar la obligatoriedad de algunos de los principios contenidos en el documento de los partidos. Este hecho, por implicar sustitución del pueblo inicialmente convocado con ese mismo propósito, lleva las demásías de la sentencia hasta convertir a la Corte en sujeto del poder constituyente.

Desde luego, siendo inepto el intento de adoptar decisiones en las motivaciones del fallo si las mismás no se reflejan o se incorporan en la resolución, y estando destinados los aspectos del pacto partidista cuya naturaleza se intento subvertir a la aplicación eventual por parte de otras autoridades que en su momento estarán obligadas a dilucidar su verdadera índole (v. gr. el Consejo de Estado como fallador de juicios electorales) la ausencia de una decisión apta para la creación regular de normás jurídicas que las eleve al rango de preceptos convertirá en inocua la manifestación de voluntarismo judicial que inútilmente intento materializar un poder que pertenece al titular de la función constituyente;

d) La sentencia, en una de sus tantas contradicciones, intenta obviar la dificultad de la clara existencia de normás que limitan al presidente como legislador de excepción y que disponen sobre la competencia para reformar la Constitución, insuperable en un contexto jurídico estricto, con el raciocinio de que el derecho no se inscribe en el reino de la lógica sino en el de los valores, de donde se quiere sacar el corolario de que la norma jurídica no ha de mirarse tanto como integrante de un conjunto normativo sino como instrumento para logar un valor, que en el caso concreto se asevera que es la paz, quizá porque la convocatoria de la Asamblea Constitucional ha sido exigida como requisito por algunos grupos alzados en armás para desmovilizarse y reintegrarse a la vida civil.

Esta argumentación también es francamente inadmisible. No puede desconocerse que el derecho apunta a valores, que sus normás deben realizar un valor relativo a la convivencia social y que la paz probablemente tiene un sitio importante en la axiología jurídica; igualmente, que las doctrinas que no se agotan en el formalismo jurídico propugnan la validez material de las normás, noción que escuelas iusnaturalistas modernas hacen depender de su consonancia con los valores fundamentales del derecho. Pero ni aun esta construcción mental suministra soporte sólido a la sentencia. En primer lugar, porque la invalidez material solo se presentaría en tanto la norma fuera atentatoria per se contra el valor que se predica, esto es, causa inmediata de una disfunción perturbadora de la vida comunitaria, no simplemente porque algunos grupos actualmente marginados de la relación social gobernada por la norma reclamen su abolición o transformación para realizar aspiraciones particulares, así presionen al efecto por medios violentos y antijurídicos a la luz de la misma norma. En segundo lugar, porque este también fuera de discusión que en el estado de derecho, verdadera conquista y desideratum del derecho publico moderno, es imprescindible el criterio de la jerarquía de las normás, cuya cúspide o corona es la Constitución. Esta concepción de la supremacía de las normás constitucionales, lejos de inspirarse exclusivamente en las teorías del jurista vienes, Hans Kelsen, como lo da a entender la sentencia, hunde sus raíces en los más aquilatados principios del constitucionalismo colombiano y universal, como que constituyen preciosa garantía de ordenada marcha de la sociedad dentro de carriles conocidos y aleja la posibilidad de excesos por parte del gobernante, cometidos muchas veces so pretexto de hacer efectivo un valor superior. Se llegaría a extremos absurdos si cualquier funcionario subordinado, y el presidente lo es en tanto que poder constituido, pudiera vulnerar impunemente las normás que lo rigen, con la excusa de que su actuación irregular cumple mejor los fines sociales. Adoptar el criterio de definir en ultimás la juridicidad de una norma legal por su presunta utilidad o inutilidad para alcanzar la paz, es caer en aberrante subjetivismo, y nos colocaría, no en la esfera de los valores, sino en la de la incertidumbre jurídica y la arbitrariedad, generadores de gravísimos peligros para el ciudadano.

Si el constituyente, en determinado momento, desborda los limites del ordenamiento que se había dado, por estimarlo inadecuado para las circunstancias, y funda un nuevo orden constitucional, es una hipótesis ante la cual sobra cualquier función de control jurisdiccional, y fue lo que ocurrió con la propia expedición de la Constitución de 1886 y con la reforma plebiscitaria de 1957, que se cita equivocadamente como antecedente en el fallo. Pero que se acuda justamente a una disposición de ese ordenamiento para propiciar su destrucción, con base en una difusa expectativa de paz, es un contrasentido. Además, resulta del todo infundado pretender que la simple posibilidad de que el decreto guarde conexión con el restablecimiento del orden publico legitime toda sus disposiciones, pues es bien sabido que este requisito de la conexidad es apenas uno de los que deben estimarse cumplidos y deja pendiente el análisis de las disposiciones que lo componen para ver si cuadran con la normatividad constitucional que, como lo ha repetido incansablemente la jurisprudencia de esta corporación, no desaparece y por el contrario debe ser celosamente observada;

e) No son atendibles tampoco los pronunciamientos de la sentencia en torno al artículo 15 de la Constitución, conforme al cual la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa indispensable para elegir y ser elegido, ya que esta norma no exige calificaciones adiciónales para ejercer la función de sufragio. El hecho, señalado en la providencia, de que la Constitución no afirme que la ciudadanía es condición única, nada prueba al respecto, pues es obvio que admitir semejante interpretación entraña, ni más ni menos, una permisión para que la ley estatuya diversas clases de ciudadanos, contrariando así el principio constitucional de la igualdad, al que solo normás de idéntica categoría pueden introducir excepciones.

Ni es jurídico darle a la proposición “la ley determinara lo demás concerniente a elecciones y escrutinios” (Art. 180 C. N.), el alcance de que el legislador puede ocuparse con amplitud sin limites de esta materia. Por el contrario, la expresión “lo demás” es indicativa de que el ámbito material que se deja al legislador es el de lo no reglado taxativamente por otras disposiciones constitucionales, como las que enlistan los eventos electorales.

Pero además, y esto es grave, la sentencia pasa por alto un cercenamiento injusto al derecho de voto de algunos ciudadanos, desconociendo el mismo principio general de igualdad que, para el caso especifico del sufragio, esta plasmado en el artículo 171, cuando comienza diciendo: “Todos los ciudadanos eligen directamente...”. En efecto, según los textos de las papeletas fijados en el artículo segundo del Decreto 1926, tal como han de quedar tras el fallo, únicamente a aquellos ciudadanos que voten afirmativamente por la convocatoria de la Asamblea se les concede la oportunidad de contribuir a su integración, pues solo la- papeleta correspondiente trae en seguida la lista por la cual se vota para conformaría, no así la papeleta contentiva del voto negativo; y solo son escrutables esas papeletas con esos precisos textos, no listas anexas. El postulado envuelto en esta normativa, o sea que el voto para escoger miembros de la corporación constituyente debe otorgarse solo a los que estén de acuerdo con su creación, es de una lógica apenas aparente, pues en una genuina democracia, aún los ciudadanos que en principio se opongan a la existencia de un órgano del Estado, deben tener de todas maneras la posibilidad de participar en su configuración, eligiendo a aquellos candidatos que en su sentir sean los mejores;

f) Otra severa critica merece la sentencia en cuanto parece considerar inconstitucional, de la parte motiva o considerativa del decreto, únicamente lo relativo al temario que consta en el Acuerdo político y en consecuencia ordena suprimirlo, pese a que todos los demás puntos a que se refiere dicho acuerdo, según esto, subsistirían como constitucionales (numero de miembros de la asamblea, calidades, inhabilidades, etc.).

El decreto, inteligentemente, le daba al Acuerdo político carácter obligatorio o vinculante en la exacta medida en que artículo 2° de su parte resolutiva lo incluía como fragmento del texto de la papeleta, según se vio en anotación anterior. Era de esta manera como ese acuerdo, en todos sus puntos, quedaba refrendado por el electorado, o canonizado, para emplear la acertada terminología de la ponencia original de la Sala Constitucional.

Ninguna lógica se guarda, entonces, al suprimirlo parcialmente, es decir, en lo tocante al mero temario, de la parte considerativa del decreto, en donde realmente carece de importancia jurídica según lo dicho; y al eliminarlo en cambio totalmente de la parte dispositiva del mismo, es decir, al quitarle a la Asamblea toda sujeción reguladora, o sea extensiva tanto a los temás como a los demás aspectos en dicho acuerdo consignados, como por ejemplo, el numero de miembros no electivos, forma de integración de la asamblea, calidades e inhabilidades, etc.

A pesar del esfuerzo dialéctico desplegado por los redactores de la sentencia para tratar de superar la anotada contradicción y para sustentar la idea de que continúan en vigor todos los asuntos del Acuerdo político diferentes del temario, es lo cierto que la providencia, lejos de ser Clara sobre este extremo, se presta a confusiones y equivocas interpretaciones. Es evidente que en asunto de tanta monta para el futuro del país, no le conviene a este en absoluto dejar materia de dudas, ni pretender que éstas se despejen definitivamente y erga omnes con declaraciones interpretativas redactadas a posteriori en la parte motiva, que no alcanzan a explicar satisfactoriamente los efectos jurídicos de la supresión de la frase “regulada por lo establecido en el Acuerdo político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990” en el artículo 2° del decreto, supresión dispuesta en la parte resolutiva, la única verdaderamente obligatoria, de la sentencia de exequibilidad.

Se agrega que esta gravísima duda que la parte expositiva no despeja llega para nosotros a ser certidumbre de que la eliminación hecha del texto dicho del artículo segundo dejó sin ninguna fuerza ni obligatoriedad todo el Acuerdo político y no solo algunas partes, como el temario, de manera que asuntos de tanta trascendencia como los requisitos, las inhabilidades presentes y las prohibiciones de futuro, desaparecieron; como el decreto, según su propio texto, se inspira en la necesidad de restablecer el orden publico, es especialmente grave que desaparezcan, a nuestro entender, los delegatarios no electivos que son precisamente los que se concedían a la guerrilla.

Iguales inquietudes cabe manifestar con respecto al artículo 11 del decreto, en el que la Corte declaró inconstitucional la parte que hablaba de las inhabilidades previstas en el Acuerdo político y que le daba competencia a la Sala Electoral del Consejo de Estado para conocer de las demandas instauradas con base en ellas. En la parte motiva, sin embargo, se dice que quedan a salvo las inhabilidades consistentes en vínculos con el Estado, “especialmente” en razón de la pertenencia a corporaciones publicas. Se pregunta:

1. ¿El significado del adverbio “especialmente” será restrictivo o más bien ilustrativo?;

2. ¿Cómo es que sorprendentemente en la parte motiva se dice transcribir el artículo 11 del decreto con la anotación de que no (sic) fue declarado inexequible, cuando en verdad el texto se reproduce mutilado, precisamente en la parte que conforme a la parte resolutiva si se declara inconstitucional y que es la que hace referencia a las inhabilidades previstas en el Acuerdo político?

Se anota, entonces, que el artículo 11 en su texto final no contempla inhabilidades ni nulidades especificas relativas a la Asamblea que se crea y apenas se remite a la Constitución vigente y a la ley que obviamente no las contienen porque dicha Asamblea es del todo nueva, lo cual, además, confirma la idea de que la eliminación de la parte pertinente del artículo 2° conlleva la exclusión de todas las normás del Acuerdo político conforme ya se explicó, y tales disposiciones desaparecieron porque ningún peso pueden tener como convenio ni como parte de lo explicativo del decreto a más de que fueron desalojadas de su posible normatividad futura, que se la dada el pueblo;

g) Otra contradicción inexplicable de similar envergadura, resalta al cotejar el literal d) del apartado 12 de la parte motiva del fallo y el numeral 1.3 de la parte resolutiva, pues en esta se declara expresamente inexequible lo que en aquella, con endebles razones por cierto, se dice que continua vigente. Es tan protuberante la oposición entre uno y otro enunciado que solamente merece el siguiente comentario.

En efecto, se declaro inexequible en el apartado 1.3 del fallo el numeral 4° del Acuerdo y por lo tanto la prohibición impuesta a la Asamblea Constitucional para “modificar el periodo de los elegidos este ano”, inexequibilidad expresa y diamantina que en la parte motiva (12-d) pretende levantarse con razones apenas implícitas y confusas, deleznables por lo demás, en estos términos: “Advierte la Corte que los actuales periodos de los funcionarios mencionados en el punto 9, a) del Acuerdo político, incluido en la parte considerativa del Decreto 1926 de 1990, no podrán ser afectados, pues de lo contrario carecerían de sentido las inhabilidades futuras y la coincidencia de ellas con los años electorales allí señalados”. Nos parece que este raciocinio es no solo erróneo sino también peligroso, pues llevaría al extremo de que las instituciones allí mencionadas serian irreformables por lo menos hasta después que las elecciones de 1994 hayan surtido su efecto;

En el apartado número 4, la sentencia, luego de transcribir el artículo 218 de la Constitución Nacional, reproduce un concepto de Hans Kelsen atinente a la validez y eficacia del orden normativo; señala que el jurista debe preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normás jurídicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos; precisa que uno de esos valores es la paz, mencionada en el preámbulo de la Constitución y concluye que para determinar la constitucionalidad del Decreto 1926 no basta compararlo con el artículo 218 constitucional y el 13 del plebiscito, sino que se debe tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz.

Dejando de lado el reproche que merece la sentencia por sujetar la revisión constitucional a los postulados de una determinada teoría en torno a la concepción del derecho y, por ende, situando el análisis en el terreno acotado por aquella, consideramos inútil todo ese esfuerzo argumentativo si de lo que se trataba era de determinar la finalidad del Decreto 1926 y de mirar su constitucionalidad a la luz de la misma, pues si en el ordenamiento colombiano existen normás caracterizadas por un propósito nítido e incuestionable son las que se expiden al amparo del artículo 121 de la Carta política. Deben estar ellas orientadas, por mandato de la misma ley constitucional, a la búsqueda del restablecimiento del orden público turbado. Cabalmente, en averiguación de esa finalidad, es como en la revisión constitucional que la Corte esta llamada a cumplir se aborda el problema de la conexidad, tal como aquí se hizo, hallándose satisfecho.

Por ello, pues, no había necesidad de remontar el asunto a tan etéreas esferas, como son las que en este apartado 4 expone el fallo. A no ser que ellas se entiendan como una especie de premisa destinada a sustraerle la validez y eficacia al artículo 218 como medida de la constitucionalidad del Decreto 1926. Y si así es, como lo parece, precisaba tomar en cuenta estos otros aspectos que del mismo modo bien ilustrativos venían a ser para estudiar el punto.

Ante todo, aunque sea fiel la reproducción del pensamiento ya evolucionado de H. Kelsen, contenido en el fallo, no se puede preterir, para su adecuada comprensión, que a tal conclusión llegó el maestro: vienes cuando, huyendo del régimen nazi, entre en contacto en los Estados Unidos con un derecho de honda raigambre consuetudinaria en el que, por ser tal, el problema de la eficacia de la norma no asume la complejidad que se advierte en los sistemás de ley escrita. En estos, dicho asunto, apreciado como uno de los requisitos de su validez, se deriva, sin otra salida posible, o hacia la simplificación de la derogatoria de la ley o hacia la permisión al juez para que falle contra legem. Pero lo que bajo ningún respecto se puede hacer es que, de buenas a primeras, se diga que una norma ha llegado a perder su eficacia y que, en consecuencia, se le debe negar o sustraer su validez porque eso es tanto como caer en el caos y la arbitrariedad.

Darle cabida a los valores dentro del mundo del derecho es, desde luego, una posición muy respetable, prohijada por eximios filósofos del derecho (Cossio, Recasens Siches, Reale, entre otros). Y, para ese efecto, como bien lo puntualiza la sentencia, precisara distinguir entre el “ser” y el “deber ser”. La cuestión, sin embargo, vendría a estribar en como se conciba lo que debe ser, punto en torno al cual la teoría invocada por la sentencia oscila entre una posición idealista-objetiva y otra relativista-subjetiva: aquella toma el valor como una abstracción, como algo absoluto, si se quiere, como una idea platónica; esta, en cambio, lo concibe incluido en un momento histórico dado, en lo que signifique según las circunstancias peculiares de cada caso. Sin que, por cierto, falten las posiciones sincréticas, tales como la de Recasens Siches, citado por la sentencia. Solo que esta confunde lamentablemente esas dos posiciones ya que mientras ve la paz como un bien supremo (“reconocido universalmente como tal”) pretende insertar en el al Decreto 1926, con olvido de que su finalidad –aun siendo la paz– solo podía ser mirada a la luz de la coyuntura social e histérica por la que hoy atraviesa el país. Únicamente trazando tal diferenciación, a la par que se satisfacía la exigencia consustancial al examen constitucional correspondiente, se deslindaba la axiología propia del citado estatuto y la del artículo 218 de la Constitución que, como nadie se atrevería a negarlo, resulta ser muchísimo más trascendente que la de aquel. Y, bajo tal perspectiva, no tenía el decreto por que llegar a ser equiparado con el precepto constitucional en desmedro de este último.

i) La sentencia olvido que el valor jurídico del decreto es idéntico a cualquier disposición dictada en desarrollo de las facultades presidenciales en la hipótesis del estado de sitio. Es decir, en su estructura aparece claro y evidente que no se trata de un acto revolucionario que pretenda, al menos en el protocolo que exhibe subvertir el orden jurídico actual para inaugurar otro sistema político u otra forma de poder para organizar en esa materia a la sociedad colombiana. Si de esto se tratara estaríamos en presencia de la abrogación de la Constitución política;

j) Vale hacer las siguientes consideraciones sobre el pronunciamiento ciudadano del 27 de mayo de 1990, al cual equivocadamente la sentencia (v. 7) parece darle el carácter de reforma constitucional que le negó en el fallo del 24 de mayo, como se vera.

La información estadística que la organización electoral recaudo el 27 de mayo de 1990 no tuvo más valor que el de una opinión importante sobre la convocatoria de una asamblea que reformara la Constitución, integrada con ciertos criterios de participación de las distintas fuerzas políticas y sociales, de ciertos segmentos de la población y de algunos gremios o asociaciones de interés. Tal como lo afirmo la ponencia original, esa información tomada estadísticamente no se puede confundir con el pronunciamiento político de la Nación colombiana, aun en las definiciones de pueblo más simples que pudieran adoptarse. Es un hecho notorio, además, que ni siquiera se logro la opinión de la mayoría del cuerpo electoral de entonces y fue más bien evidente la ausencia de la voluntad de la mayoría de los ciudadanos activos.

Además, la sentencia de 24 de mayo que estudio la constitucionalidad del Decreto 927 de 1990 fijo su alcance sustrayéndolo a cualquier decisión vinculada a determinación política alguna; véase si no una síntesis de los antecedentes, del Decreto 927 y el contenido de esa providencia:

Un movimiento de opinión pública logro que el 11 de marzo de 1990 un número considerable de ciudadanos se manifestara en las elecciones a los cuerpos de representación por la necesidad, según afirmo el gobierno, de una pronta reforma por una Asamblea Constitucional convocada, además, con el apoyo de diversas fuerzas políticas y sociales. Esa actitud expresada en las urnas se estimo por el gobierno útil para contribuir a la normalización de la situación de turbación de orden público por la que atraviesa el país y para facilitar la aparición de “nuevas alternativas de participación política que conduzcan al logro del restablecimiento del orden público”. Fueron estas las motivaciones del Decreto Legislativo 927 del 3 de mayo de 1990, expedido en desarrollo de las atribuciones que le confiere al Presidente de la Republica el instituto del estado de sitio. La Corte Suprema las acepto para fundamentar su declaratoria de exequibilidad del mencionado decreto el 24 de mayo pasado.

El texto votado en torno a la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional fue así: “¿Para fortalecer la democracia participativa, vota por la convocatoria de una Asamblea Constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la Nación, integrada democrática y popularmente para reformar la Constitución política de Colombia? ... SI... NO”.

Al someter el Decreto 927 al control de la constitucionalidad por la Corte Suprema, esta jurisdicción declaró que era constitucional, desechando la opinión del Procurador General de la Nación que pidió la declaratoria de inexequibilidad del mencionado decreto por cuanto su contenido no tenia relación alguna por las causas que motivaron la declaratoria del estado de sitio dentro del cual se expidió la medida en cuestión. Añade el Procurador en una perspectiva más genérica que “en ultimás, ‘opinión’ así expresada podría llevar incluso a desvirtuar la participación del tan mencionado ‘constituyente primario’ como quiera que el Congreso o el ejecutivo podrían integrar un cuerpo de veinte, treinta o cuarenta personas que entrarían a reemplazar al pueblo”.

Agrega la vista fiscal que “esta suerte resulta que lo que se quiere presentar como la suprema manifestación de la democracia participativa puede quedar reducida a un cheque en blanco para el próximo presidente y sus asesores, veinte o treinta, o cuarenta individuos sean quienes decidan cual es el camino a seguir para convocar la ‘constituyente’ “.

La Corte encontró que si se daba el factor de conexidad entre la medida anterior y las causas que originaron la declaratoria del estado de sitio y el propósito de restaurar el orden publico. Después de razonar en ese sentido, la Corte hizo algunas apreciaciones sobre el contenido del voto por la convocatoria y sostuvo que en si mismo ese sufragio no implico una reforma constitucional sino la posibilidad de una contabilización de votos sin más consecuencia que esa. En la sentencia aparecen claros estos conceptos:

1. “No se trata de una reforma a la Constitución, no es un plebiscito o un referéndum, el presidente no convoca al pueblo a manifestarse, se trata simplemente de dar la posibilidad legal para que se realice la contabilización de unos votos, que pueden presentarse o no, ser afirmativos o negativos, sobre la posibilidad de integrar una asamblea constitucional, para reformar la Carta política.”

2. Es una norma que adiciona las funciones de la organización electoral sin otra consecuencia distinta de esta que se expresara en la contabilización de unos votos.

3. La Corte no se pronuncio sobre un “supuesto acto de convocatoria de una Asamblea Constitucional para reformar la Constitución, cuando dicho acto no se ha producido y ni siquiera puede decirse que ocurra con el voto afirmativo de la mayoría de la población mediante la tarjeta electoral...”.

4. “Si la autoridad que realice una eventual convocatoria es o no la competente para ello, si la conformación de la pretendida asamblea y sus funciones desbordan los limites constitucionales y si tienen o no el soporte jurídico-político que deben tener en el marco de un estado de derecho las decisiones de los gobernantes, en cuestiones respecto de las cuales la Corte en esta oportunidad no puede pronunciarse por no serla materia que se estudia en el presente proceso, hacerlo seria un extraño juicio preventivo, a todas luces contrario a los alcances y fines del denominado juicio constitucional. “

Las anteriores consideraciones conducen a unas conclusiones sobre el decreto examinado que la Corte Suprema precisa así:

Primera. Es el decreto de “contenido puramente electoral, creando una función transitoria a la organización electoral consistente en contar los votos que puedan resultar, en la elección presidencial de 1990, en favor o en contra de la necesidad de convocar una Asamblea Constitucional”.

Segunda. No se trata de un “referéndum o un plebiscito, esto es de la refrendación de una decisión ya tomada directamente por el pueblo... si se tratara de un plebiscito o de un referéndum debía haber precisado con que mayoría se daba por refrendada o por adoptada la decisión, a quien se le da la autorización para convocar la Asamblea Constitucional, en que tiempo, etc.”.

Tercera. “Como consecuencia de lo anterior, para la corporación resulta claro que cualquier decisión futura deberá tomarse dentro del marco de la Constitución, ya que, como se dijo, en un estado de derecho los actos de los gobernantes deben tener fundamento jurídico-político en el cual se sustenten”.

Lo dicho por la Corte Suprema de Justicia se sintetiza en que la votación por la convocatoria de una Asamblea Constitucional fue una manifestación de voluntad del pueblo sobre un sistema de enmienda no previsto en el artículo 218, el cual, para poder implantarlo, requiere el use de los caminos constitucionales, vale decir, del cumplimiento de lo prescrito en ese artículo. Si se tratara, pues, de convocar la Asamblea Constitucional por una vía distinta, como la de un nuevo decreto de estado de sitio, supondría el cierre del Congreso, que aún tiene la potestad reformadora de la Constitución.

Lo anterior significa que el Decreto 1926 no puede respaldarse en aquella parte minoritaria de la opinión de los ciudadanos contabilizada el 27 de mayo pasado, porque la misma Corte le restó todo valor jurídico-político de manera expresa.

k) Se ha querido significar, y los considerandos del decreto abundan en ello, que el artículo segundo de la Constitución autoriza al constituyente primario para convocar la Asamblea Constitucional, presumiendo que la séptima papeleta del 11 de marzo y la papeleta del 27 de mayo, refrendada con más de cinco millones de votos, modificó, de hecho, o adicionó o derogo transitoriamente el artículo 218 de la Constitución. Aquel texto, el artículo segundo, expresa que “la soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta Constitución establece”. La primera parte del texto, derivado de la teoría de J. E. Sieyes, instituye el sistema representativo del cual emanan los poderes públicos, directamente, como en el caso de la elección del presidente de